Los fundamentos de la República son la construcción de una sociedad "libre, justa y solidaria", el "desarrollo nacional", la erradicación de la pobreza y la desigualdad, así como la promoción del "bien de todos", independientemente de cualquier "forma de discriminación". (CF / 88, art. 3).

Es un proyecto ambicioso que agrega a la función de bloqueo típica de los estados modernos una función de legitimar ciertos valores e intereses constitucionalmente calificados. Como observa Tércio Sampaio de Ferraz Jr., CF / 88 crea un Estado que exige la realización de estos mismos valores.

La tarea no es fácil y supone un mercado sano y equilibrado en paralelo con las instituciones oficiales. Tanto es así que CF / 88 lo eleva a la categoría de "patrimonio nacional", es decir, el derecho de todos, a ser alentado y preservado como una forma de "permitir el desarrollo", "el bienestar de la población" y la autonomía del país (CF / 88, art. 219).

INICIATIVA GRATUITA Y COMPETICIÓN GRATUITA

Si el mercado presupone la libre iniciativa (CF / 88, arts. 5, XIII y 170, caput y párrafo único), un mercado verdaderamente equilibrado impone la libre competencia (CF / 88, art. 170, IV), un contrapunto natural a eso, bajo pena desintegración Es la tensión entre los dos lo que garantiza la economía de mercado concebida por el constituyente.

En este contexto, el art. 146-A de CF / 88, que, al prever la creación de "criterios tributarios especiales, con el objetivo de prevenir desequilibrios en la competencia", consagra la neutralidad fiscal competitiva. Los impuestos no pueden ser un elemento que coloque a los agentes económicos del mismo mercado relevante en una situación de desigualdad competitiva.

El tema es de suma importancia. En cualquier economía, la carga tributaria es un factor sensible en la formación de precios de bienes y servicios. Por lo tanto, la falta de pago de impuestos, por pequeña que sea, le otorga al contribuyente una ventaja extraordinaria sobre aquellos que lo presentan, como lo reconoce CADE (SC 38/99).

Los impuestos no pueden ser un elemento que coloque a los agentes económicos del mismo mercado relevante en una situación de desigualdad competitiva
El estándar comentado tiene dos dimensiones. Un aspecto negativo, que impide que la legislación fiscal prevea, para situaciones similares, diferentes cargas impositivas. Y positivo, obligando a la Administración a suprimir las prácticas privadas que conducen, en términos de hechos, a distorsiones competitivas, basadas en ventajas fiscales indebidas.

En relación con este segundo aspecto, las viejas prácticas dañinas para el mercado deben mitigarse, como la adulteración de productos, el uso abusivo de medidas judiciales para evitar impuestos, la evasión fiscal y la "falta sistemática de pago de impuestos", etc. Se tiene cuidado en combatir a los agentes que usan ahorros impositivos indebidos para competir injustamente.

Los estados de Rio Grande do Sul, Pernambuco y Bahía tienen legislación que prohíbe las prácticas de los deudores persistentes. Sin embargo, una acción directa de inconstitucionalidad está pendiente ante el Tribunal Federal Supremo (STF) cuestionando las normas de este tipo (ADI 4854-RS), ya que constituyen sanciones políticas inconstitucionales, de acuerdo con los escritos 70, 323 y 547 del Tribunal.

La tesis defendida en la IDA demuestra demasiado. Dichas entradas comprenden un entendimiento basado en la iniciativa libre de que el Estado no puede usar medios coercitivos para forzar el pago de impuestos, ya que cuenta con los instrumentos legales e institucionales apropiados para hacerlo. Por lo tanto, solo logran sanciones de naturaleza coleccionista.

Las medidas estatales destinadas a proteger otros intereses legítimos, como los afectados por su derecho a competir en igualdad de condiciones (CF / 88, art. 170, IV) y los de toda la comunidad a un mercado sano y equilibrado ( CF / 88, art. 219), no están cubiertos, según lo decidido por el Plenario STF (RE 550.769 / RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa), en verbis:

“No hay necesidad de hablar de sanciones políticas si las restricciones a la práctica de la actividad económica tienen como objetivo combatir las estructuras corporativas que tienen su mayor ventaja competitiva en incumplimientos tributarios sistemáticos y conscientes. Para que se considere inconstitucional, la restricción al ejercicio de la actividad económica debe ser desproporcionada e irrazonable ”(voto del ponente). (…) El incumplimiento injustificado y reiterado de las obligaciones fiscales (…) de la demandante provoca una notoria distorsión del sistema competitivo… en la medida en que permite la venta de sus productos a un precio inferior al de sus competidores.

Observo que los precedentes 70, 323 y 547 de esta Corte Suprema no se aplican al caso (…) ”(voto del Min. Ricardo Lewandowski).

Ante el riesgo para el mercado y la competencia, el Estado puede instituir sistemas especiales de inspección y cobro, frenando las prácticas de los deudores persistentes. Siempre que sean razonables, tales medidas serán válidas. Es decir, cuando no hay una forma menos onerosa de evitar desviaciones y cuando son adecuadas para lograr ese propósito. Sin embargo, si el interés simplemente se recauda, ​​habrá invalidez, de acuerdo con las declaraciones antes mencionadas.

Actualmente, el Estado no tiene medios efectivos para frenar las prácticas anticompetitivas. Se proponen ejecuciones cuando no hay capital para responder por la deuda; las precauciones fiscales no tienen los efectos deseados; los mandatos por mandato ocurren tarde, etc. Solo las medidas administrativas inmediatas pueden evitar su proliferación (suspensión o cancelación del registro tributario respectivo, pérdida del registro, interdicción del establecimiento y otros).

PROTECCIÓN DE AGENTES ADECUADOS

Las empresas formadas para practicar la ilegalidad no tienen legitimidad para reclamar el derecho a la libre empresa. Este no es un derecho absoluto, y debe considerarse junto con el derecho de otras empresas a una competencia leal, lo que realmente les permite emprender. La ponderación de los intereses involucrados requiere que se tomen medidas para proteger a quienes actúan de acuerdo con el orden legal, y no al revés. Por eso se dice que las sanciones instituidas para este propósito son legítimas.

En resumen, lo que protegen las descripciones generales 70, 343 y 547 es la iniciativa libre de agentes adecuados, que no impiden al Estado garantizar el buen funcionamiento de la economía y defender la libre competencia, como ya se decidió. A juicio de ADI 4854-RS, el STF puede definir el alcance de la aplicación de esas entradas, reafirmando la prerrogativa de las entidades tributarias para combatir adecuadamente a los deudores persistentes, quienes, de manera sistemática, consciente e injustificada, no recaudan impuestos para obtener una ventaja excesivamente competitivo

Hamilton Dias de Souza, abogado fiscal, asesor asesor de ETCO y fundador y titular de Dias de Souza Advogados Associados