Conferencia: Seguridad Jurídica, Fiscalidad y Desarrollo
Ponente: Humberto Ávila
Currículo (25/6/19): Doctor en Derecho (Munich, 2002), con pasantías postdoctorales en Teoría del Derecho (Harvard, 2006) y Derecho Tributario (Heidelberg, 2007-2008; Bonn, 2008-2009), se desempeña como profesor titular de Derecho Tributario en la Universidad de São Paulo (USP).

Transcripción de la conferencia
Buenas tardes a todos. En primer lugar, me gustaría agradecerles la invitación que me dio mi querido amigo, el Dr. Everardo Maciel, un placer participar en otro evento de ETCO, especialmente sobre un tema tan relevante que es la seguridad jurídica.

Como dijo el Dr. Everardo, ya he tratado este tema extensamente en un libro de 900 páginas que no puedo resumir en unos minutos y causa cierta angustia de tener tanto de qué hablar en tan poco tiempo.

Por supuesto, tendré que resaltar algunos temas que me parecen más relevantes sobre el tema, especialmente dado que el tema ya ha sido abordado por otros oradores y, en mi opinión, muy bien tratado por ellos.

Creo que el primer punto a destacar es lo que significa la seguridad jurídica. Es un tema que parece obvio, pero no lo es. Solo les recordaría a todos que la seguridad jurídica puede ser seguridad de la ley, puede ser seguridad a través de la ley, puede ser seguridad contra la ley, puede ser seguridad en la ley.

La seguridad por sí sola puede implicar una determinación absoluta del contenido, al igual que la previsibilidad de los procesos, etc. Por tanto, es un tema más complejo de lo que parece.

Generalmente trato el tema de la manera más simple posible, dividiéndolo en tres partes. Y esas son las tres partes de mi discurso. Hay seguridad solo cuando el derecho es [1] comprensible, [2] estable y [3] predecible. Entonces, hay, digamos, tres perspectivas que pueden usarse para analizar el tema.

O la perspectiva del presente: el derecho a ser seguido debe ser al menos bien entendido.

La segunda perspectiva es la transición del pasado al presente: el contribuyente que confía en la ley ayer no puede ser traicionado por la ley hoy. Por esta razón, la ley protege el derecho adquirido, el acto jurídico perfecto, la cosa juzgada, la protección de la confianza, las situaciones consolidadas, las preclusiones, las prescripciones, las decadencias.

Y la perspectiva del presente para el futuro: el contribuyente, cuando actúa, necesita al menos predecir cuáles son las consecuencias que se aplicarán en el futuro a los actos que practica en el presente.

Entonces estas son tres perspectivas. El derecho tiene que ser comprensible, estable y predecible.

¿Qué debe suceder para que la ley sea comprensible? Tiene que ser mínimamente claro y mínimamente determinado. Y es precisamente aquí donde tenemos varios problemas en Brasil. Desafortunadamente, existe una tradición de desapego de los significados de las palabras, y este desapego ocurre tanto a nivel ordinario, en la vida cotidiana de las personas, como a nivel técnico, en las reglas legales y en las decisiones que aplican las reglas.

Diariamente, les pido permiso a todos para compartir con ustedes una crónica de Antonio Prata, titulada “A Pátria dos Ponteiros”:

Un chico estaba hablando con un alemán llamado Fritz, que viajó por el mundo vendiendo máquinas de tomografía. Y luego pregúntale: "Fritz, ¿estás acostumbrado a Brasil?"

Él dice: "Creo que estoy acostumbrado, pero hay algo que me molesta, es cuando el brasileño dice 'Ya voy'. Cuando habla con brasileños y brasileños, dice 'ya voy', me levanto de la silla, miro la puerta del restaurante y el brasileño no llega ”.

Luego le pregunta al interlocutor: “¿Qué significa 'ya voy'?

Entonces el chico, con esa dificultad, dice: "No, mira, es que" estoy llegando ", en realidad" me voy ". Es porque las palabras en Brasil tienen más el significado de la voluntad del sujeto que las emplea que la realidad que él expresará ".

Entonces, él, Fritz pregunta: "¿Qué quieres decir, entonces, 'me voy'?

[El interlocutor responde] "No, cuando el tipo dice que va a salir, tiene que ducharse, ponerse ropa para lavar y dar comida a los perros".

Y luego dice: “Pero necesito decirte una cosa más. Necesito explicarte lo que significa 15 minutos y 5 minutos ".

“15 minutos es el momento mágico en que el sujeto llega al lugar. De Mooca a USP, 15 minutos. Desde Cantareira hasta Santo Amaro, 15. Pero es una intención, que todos los letreros estén abiertos, los autos estén parados y simplemente las calles estén abiertas para que el sujeto llegue al lugar ".

“Pero 5 minutos es un problema un poco peor. Porque '5 minutos' puede significar no solo 15 minutos, incluso puede significar días y hay personas que llegaron en 5 minutos y hasta hoy no han llegado ”.

Y luego la conversación termina cuando un chico mira al otro y dice: pedimos feijoada en este bar hace mucho tiempo ...

Él llama al camarero y le dice: "Wow, lo ordenamos hace mucho tiempo".

"No te preocupes, amigo, ya viene".

¿Por qué cuento esta historia? Porque hay un uso diario de las palabras sin que se les cargue con un sentido rector y esto de alguna manera está migrando al alcance de la aplicación de la ley. No por razones de practicidad, conveniencia o incompetencia. Pero por razones teóricas. Hay quienes entienden que las palabras no tienen significado, hay quienes entienden que cada caso es un caso y, por lo tanto, a pesar de que las palabras tienen significado, no deben aplicarse en todos los casos. Y eso define al aplicador.

Entonces, ¿cómo funciona un sistema legal? Un sistema legal funciona solo si las palabras expresan significados. El término significado es un término usado más simplemente para connotar conceptos.

¿Qué son los conceptos? Son significados. Y existe, por increíble que parezca, por parte de la doctrina y del poder judicial la idea de que todas las palabras serían tan indeterminadas que no podrían ser el tema de un segmento y esta comprensión debe ser revisada.

¿Y cómo se puede hacer esto? Bueno, dando a las palabras su significado preliminar, ni ampliado ni restringido, solo su significado estricto. Esto lo ha hecho continuamente la Corte Suprema Federal.

Cuando la Corte Suprema Federal declaró que la ley que imponía contribuciones a los trabajadores independientes era inconstitucional, usó el término salario con el significado que la legislación laboral atribuyó durante décadas: como remuneración pagada por el empleador a su empleado, considerando al empleado que mantiene un bono de subordinación regular con su empleador Todos los operadores legales, cuando leen la palabra salario, reciben este significado.

Lo mismo sucedió con la Corte Suprema cuando decidió ampliar la base de cálculo por la ley 9.718 en contribuciones sobre, entonces, la facturación. La facturación fue definida por la legislación anterior a la Constitución como el producto de la venta de bienes y la prestación de servicios. Los operadores de leyes, cuando leyeron esa palabra, la entendieron de esa manera.

Y así, hay muchas decisiones del Supremo en la misma dirección. Que sentido Las palabras no son huecas, vienen cargadas de significado. ¿Pero qué sentido? Uno que los operadores entienden como consolidado.

A veces los legisladores estipulan expresamente el significado, pero a veces también implícitamente definen el significado.

No hay ningún país en el mundo que se desarrolle y en el que las palabras no tengan sentido. No existe tal posibilidad por una razón muy simple: el contribuyente, tiene que pagar impuestos. Los impuestos tienen una fecha de vencimiento. A finales de mes, el sujeto tiene que definir qué pagará, qué pagará y cuánto pagará. Por supuesto, esa decisión solo puede depender de la legislación aplicable. Nunca podrá depender de una decisión que se dictará veinte años después por un juez constitucional, basándose en esa decisión sobre las consecuencias que se supone que resultan de la entrega de la decisión.

Porque la decisión que deberá tomar el ciudadano es una decisión basada en la legislación. Tanto es así que lo que debe reanudarse aquí es la posición firme de la Corte Suprema Federal, que está perdiendo su posición firme.

Necesito que mi teléfono celular lea un fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos el 24 de junio de 2019. Mira lo maravilloso que es este tribunal. Está en inglés que traduciré:

“En nuestro orden constitucional, un derecho vago ni siquiera es un derecho. Solo los representantes electos del pueblo en el Congreso tienen el poder de establecer nuevas leyes penales. Y cuando el Congreso ejerza este poder, debe redactar leyes para advertir a la gente común lo que la ley les exige. Las leyes vagas violan ambos requisitos constitucionales. Renuncian a la responsabilidad de definir el comportamiento delictivo para fiscales y jueces no elegidos y dejan a las personas inseguras para saber cuáles serán las consecuencias relacionadas con su conducta.

Cuando el Congreso promulga una ley vaga, los tribunales deben, frente a este nuevo orden constitucional, en lugar de mejorar la ley, deben tratar esa ley como nula e imponer al Congreso que legisle nuevamente ”.

Mira qué interesante. ¿Sabes por qué en Brasil la legislación es mala? Debido a que la Corte Suprema Federal no declara las leyes inconstitucionales porque son malas, es por eso.

¿Sabes por qué la actividad administrativa en Brasil no es tan buena? Porque CARF valida los absurdos. Tenemos que recuperar el papel didáctico de los tribunales y comenzar a declarar la inconstitucionalidad de las reglas que son contradictorias, que son demasiado vagas, demasiado ambiguas. Porque el contribuyente tiene que guiarse a sí mismo o su comportamiento basado en alguna dirección.

Si tienes una regla que dice ve a la izquierda y otra regla que dice ve a la derecha. O una regla que tiene un signo de interrogación, que no es ni derecha ni izquierda, ni arriba ni abajo, el contribuyente duda. Y el contribuyente que duda está asustado, no invierte porque teme las consecuencias que se vincularán con sus acciones en el futuro.

Y aquí tenemos un problema, tenemos que entender que la seguridad jurídica es un principio constitucional que determina la claridad y la determinación. Puede que no sea absoluto, pero existe una determinación posible.

Sabemos cuándo se puede seguir un estándar y cuándo no se puede seguir un estándar. Y cuando no puede seguirse únicamente sobre la base de ella, sin la regulación, esta regla debe declararse inconstitucional. Hasta el día de hoy, no conozco una ley que haya sido declarada inconstitucional por un exceso de indeterminación por la Corte Suprema Federal.

Aquí tenemos un problema.

La Corte Suprema de Estados Unidos ya lo hizo, la corte constitucional alemana ya lo hizo. Pero la Corte Suprema, a la que le encanta copiar estos recortes, no lo hizo.

¿Cuál es el segundo problema? El segundo problema, relacionado con la falta de claridad y la indeterminación excesiva de las reglas, es el exceso de reglas no legales. Nuestra Constitución fue escrita magistralmente y dice: "Nadie está obligado a hacer o dejar de hacer nada, excepto en virtud de la ley". Esto en el plan general, porque en el plan tributario es aún más claro y fuerte: "Las entidades federadas no pueden instituir o aumentar los impuestos sin una ley que lo establezca". ¿Qué es la "o"? Es instituir o aumentar. La ley misma debe definir esto. La ley misma, nunca la regulación.

Y hay regulaciones en Brasil que proliferan independientemente de la ley. Sabemos que la compatibilidad de los actos normativos no legales con la ley puede significar la ausencia de contradicciones, autorizaciones y obligaciones. En Brasil, a los autores puede no gustarles esto, pero nuestra Constitución ha establecido un sistema de predeterminación legal. Y tanto es así que el Artículo 84, punto 4, dice que las regulaciones sirven para dar una aplicación fiel de la ley. ¿Quieres algo más claro que eso? Fiel cumplimiento de la ley.

¿Y cómo hay regulaciones independientes y autónomas en Brasil? ¿Cómo existen 1,700 instrucciones normativas en Brasil, con 317 artículos? No puede. ¿Y por qué el Poder Judicial no declara que todo es inconstitucional? No sé. Hay algo mal con los libros que estas personas leen o los libros que he estado leyendo, demos el beneficio de la duda.

Entonces, aquí tenemos un problema. Viví en los Estados Unidos para estudiar, viví en Alemania para estudiar. Lo que existe es un sistema de determinación. No es que las palabras no puedan tener más de un significado, a veces deben tener un significado, que es diferente.

Y luego no te voy a cansar con respecto a las teorías del lenguaje, argumentos, etc. Pero las palabras están cargadas de significado. Entonces, algunos ministros escépticos, que entienden que la interpretación puede atribuir cualquier significado a las palabras, están completamente equivocados.

Y esto está teniendo efectos que contribuyen a la inseguridad jurídica. Basta con mirar la decisión mencionada por el Dr. Quiroga, el sentido de qué servicio, que durante 30 años fue entendido como una obligación, fue entendido por muchos como una utilidad económica. Nada ha cambiado, solo la decisión de la Corte Suprema lo entendió así.

¿Y cuál fue el efecto? Terminó gravando el seguro de salud y el seguro, que es responsabilidad de la Unión Federal por parte de la IOF. Por supuesto, el sistema no puede cerrarse, dado que la discriminación de competencias es rígida, exclusiva y exclusiva.

¿Cuál es el otro aspecto al que primero llamé la atención de todos? Es la transición del pasado al presente.

El contribuyente siempre actúa de acuerdo con la ley. Basado en formas, categorías, tipos normativos. Y es por eso que él no puede, tratándose de la ley en el pasado, ser traicionado por la ley misma en el futuro. De tal manera que, si hay un cambio, ese cambio puede hacerse, pero solo puede producir efectos para el futuro. Esto se establece con todas las letras del artículo 146 del Código Tributario Nacional.

A pesar de esto, todos conocemos cambios en la orientación que han estado en vigencia desde el comienzo de la ley, por lo tanto, con efectos retroactivos.

Entonces, ¿cuál es la idea de la estabilidad de la ley? Es que el contribuyente solo puede actuar de acuerdo con la ley y, por lo tanto, debe confiar en la permanencia de la ley en el tiempo y debe confiar en que los efectos legales atribuidos en el momento en que practica los actos se mantendrán en el futuro y no se revertirán por uno nuevo. ley.

Y aquí menciono una relación que me parece muy relevante. Eso parece teórico, pero de hecho es lo más práctico posible, que es la relación entre este deber de confiar en la ley y la dignidad y la libertad.

Solo para dar un ejemplo. Imaginemos que el maestro llega el primer día de clases y dice: "Todos los estudiantes ganan presencia si llegan a las 8 am".

El último día de clase, el maestro dice: “Estoy cambiando la regla, solo los estudiantes que lleguen aquí a las 7 am estarán presentes. Y esta regla ha sido válida desde el comienzo del semestre ”.

¿Cual es el problema? El problema es que la conducta de los ciudadanos ya se ha practicado. Los estudiantes no pueden llegar antes desde el comienzo del semestre, solo pueden llegar antes en las siguientes clases. Las clases pasadas han pasado. Las prácticas practicadas se han agotado.

De tal manera que someter a los estudiantes a una regla que no existía en el momento en que se practicaba la conducta no solo engaña a los estudiantes. Les sorprende con consecuencias que, en el momento de la acción, no podían contar.

Es tratar al individuo como un objeto, no como un ser responsable y libre, que puede adoptar la conducta X o la conducta Y. Y predecir que si adopta la conducta X, tendrá la consecuencia A o si adopta la conducta Y, tendrá la consecuencia B.

Porque si adopta la conducta X esperando a A, pero recibe B, está siendo sorprendido, engañado, está siendo manipulado. Está siendo tratado como un objeto, no como un ser humano autónomo y racional que delibera sobre lo que hace al predecir las consecuencias que se aplicarán y asumir de manera responsable esas consecuencias.

Por eso, mis queridos, que cada vez que la ley es retroactiva, cada vez que se viola el derecho adquirido, un acto legal perfecto, res judicata o situaciones consolidadas, no es solo un problema de seguridad jurídica. Es un problema de dignidad humana. Es un problema de violación del derecho fundamental a la libertad. Y eso, querida, es extremadamente grave.

Pero no solo fue grave porque se viola el derecho fundamental, hay un problema relacionado con el desarrollo. Si el sujeto no puede entender lo que establece la ley, no puede predecir las consecuencias que se aplicarán en el futuro y teme que lo que hizo en el paso (que era correcto) se vuelva incorrecto en el presente ... ¿quién es? vas a invertir en Brasil? Quién va a destinar dinero, tiempo y recursos humanos esperando algún retorno, si el sujeto no puede confiar en el mayor instrumento de confianza en la sociedad moderna, que es la ley. No tiene como.

Entonces, verán, esto adquiere mayor relevancia cuando hablamos, por ejemplo, sobre varios temas de la ley tributaria, como un cambio en la jurisprudencia, lo cual es una sorpresa para el contribuyente. Puedo mencionar docenas y docenas de ejemplos, mencionaré algunos.

MP do Bem prometió beneficios fiscales para el sector químico, para el sector de exportación hasta 2018. Todos los contribuyentes invirtieron, asignaron su capacidad de inversión pensando: el legislador prometió que para 2018 habría supuesto crédito, tasa cero, etc. . No es que antes de que llegue 2018 y, por lo tanto, en el medio del camino, el legislador cambie de opinión y suprima los beneficios fiscales que se habían otorgado por un plazo fijo y bajo condiciones.

No hay forma de confiar en la ley ni de invertir. Esto no es algo nuevo. Esto ha estado sucediendo por mucho tiempo. El legislador promete, después de que el contribuyente va allí y actúa y no hay vuelta atrás, las consecuencias atribuidas a los actos practicados en el pasado cambian, tomando al contribuyente por sorpresa, tomándolo por asalto. Y el término me parece adecuado.

También ha habido muchos cambios en la jurisprudencia. Y el cambio en la jurisprudencia, termina causando el mismo sentimiento de inseguridad. Pero aquí, no sé si tengo tanto tiempo, pero tendría que mencionar algo que me parece relevante.

Todo lo que estamos examinando se refiere al llamado principio constitucional de seguridad jurídica. El Código Tributario especifica e implementa este mandato constitucional en varias de sus disposiciones. A veces lo hace bien. A veces no tan bien. Es necesario entender que las disposiciones del Código Tributario Nacional son explicativas, es decir, especifican lo que ya está contenido en la Constitución. Ellos, por así decirlo, llueven en mojado.

¿Por qué digo esto? Porque el artículo 178 del Código Tributario Nacional dice lo siguiente: que la exención otorgada bajo un plazo fijo y bajo condiciones es irrevocable. Luego, las autoridades fiscales van allí y dicen: "No, lo que recibió es la reducción en la base de cálculo, se presume crédito y es una tasa cero, pero no es una exención".

Mi amigo: es la promesa. Es seguridad. CTN especificado, pero mal especificado. El artículo 110 del Código Tributario dice así: que el legislador tributario no puede cambiar los conceptos, institutos y formas de derecho privado utilizados por la Constitución, directa o indirectamente, para definir competencias. No necesitaba 110. El legislador fiscal no puede cambiar la Constitución. ¿Por qué no puedes cambiar la Constitución? Porque la Constitución es superior a la ley. Pero el legislador, dijo: no puede cambiar el concepto de derecho privado. Luego, las autoridades fiscales van allí y dicen: “El público puede. Cuando quieras, no hay problema. Porque CTN dijo solo privado. Lata pública ".

Dios mío en los cielos… Entonces el artículo 100 de la CTN dice así: Quien confíe en actos normativos con eficacia normativa, decisiones colegiadas y prácticas administrativas reiteradas no puede ser sancionado ni cobrado intereses, ni multa.

Bueno ¿Qué sucede si confié en la jurisprudencia consolidada de CARF? ¿No vale? "Ah, no vale la pena, no está escrito, ¿verdad?" Entonces, este pensamiento, estoy tratando de ser cortés, hay mujeres en la habitación, pequeñas, hay que quitarlas. CTN, por mi cuenta, es 95% explicativo. No era necesario. Solo lo necesita en el país positivista donde la gente solo entiende que es la norma cuando tiene texto expreso. Entonces necesitas el bastón para aplicarlo. Pero un buen ejecutor de la Constitución ya resolvería todo sobre la base de la Constitución.

¿Y por qué lo que te digo es extremadamente importante? Debido a que todos estos beneficios, que han sido revocados, varios sectores del poder judicial mantienen la revocación porque están obligados por la ley. Al término que se utilizó, sin darse cuenta de que este dispositivo CTN es meramente explicativo. Sería, más o menos, cómo interpretar la Constitución de la siguiente manera. El artículo 150 establece: Está prohibido imponer un impuesto con el efecto de la confiscación. "¿Ves? Solo dijo homenaje. Lata fina, la obligación accesoria puede. Porque solo decía homenaje ". No, hijo mío, las principales constituciones occidentales no tienen ese dispositivo y llegan a un mejor resultado que eso debido a la efectividad del núcleo de los derechos fundamentales.

Por lo tanto, son estas dificultades las que hacen que la ley no se aplique correctamente. Pero no es por falta de norma, ya ves. Es por falta de personas que puedan transformar adecuadamente estas normas en decisiones.

Y finalmente, mis queridos, existe esta tercera dimensión, que es la dimensión del presente para el futuro. La seguridad jurídica no impide que se modifique la ley. Simplemente prohíbe que se cambie abruptamente, de una hora a la siguiente, y drásticamente, con una intensidad que, de repente, se convierte en una intensidad muy diferente.

Por lo tanto, una cosa es cambiar la legislación anticipando para el contribuyente que se realizará este cambio y permitiéndole adaptar sus actividades particulares al nuevo régimen legal. Otra cosa es cambiar de un día para otro, tomando al contribuyente por sorpresa, como si fuera un enemigo. "Mira, te pagaré, mira".

Y otra cuestión es cambiar el régimen legal de una manera muy intensa, de una hora a la siguiente. Luego, hay cambios en las tasas que cambian 300% de un día para otro, con el argumento de que el Presidente de la República puede cambiar las tasas de impuestos, IPI, IOF, importación y exportación.

El Presidente de la República puede hacer esto, pero no puede tomar al contribuyente en su mano. No puede. ¿Y por qué no puedes? Porque en la Constitución existe el principio de seguridad jurídica que requiere reglas para la transición de un régimen legal más suave a un régimen legal más oneroso.

Entonces, lo que me parece que tal vez tiene que hacerse, y con eso terminaré, es que tenemos que cambiar esta perspectiva de entender que la seguridad jurídica es un principio formal que se refiere a cómo se hacen las reglas, por ejemplo. .

No es eso. Estamos hablando de un principio que protege la libertad. Eso protege cómo se ejerce la ciudadanía y eso define qué tipo de estado tenemos. ¿Quién es el que actúa en la oscuridad de la noche? Eso asusta al contribuyente. Eso se ríe de los actos que son irreversibles. O es un estado que respeta la iniciativa privada, que respeta la libre competencia. Respeta a quienes toman riesgos, porque en Brasil solo un loco toma riesgos.

Entonces, en realidad estamos tratando con un principio, como el Dr. Everardo Maciel en estos días, que es el principio de los principios. Es como si tuviéramos esa metáfora de la escala, ¿verdad? Por lo general, esa metáfora de la escala ilustra el peso entre los principios. Hay un principio por un lado, otro principio por el otro y existe este peso. La seguridad jurídica es la escala en sí o al menos los pies o el material de la escala.

Por lo tanto, la seguridad jurídica, no entra en la balanza, de tal manera que finalmente puede descartarse. Y esto desde el punto de vista teórico es importante porque hay algunos juristas, incluido el Tribunal Supremo Federal, que entienden que ese principio es esa regla que las personas sobrecargan. Y todas estas reglas están en pie de igualdad, de modo que frente a un caso concreto existe este peso y uno de los dos puede descartarse. ¡No es seguridad legal! La seguridad jurídica es el principio de los principios. Es ese principio el que instrumentaliza la validez y efectividad de todos los demás. Por esta razón, un jurista español, muchos años viviendo en México debido a la dictadura, Recasens Siches, dijo: "Hay todo tipo de derechos, incluso derechos injustos, pero no existe un derecho inseguro, porque la ley es segura o no lo es está bien ".

Entonces, con esas palabras, agradezco a todos por su atención.

Pregunta de Everardo Maciel a Humberto Ávila:

EVERARDO MACIEL: ¿Qué tienes que decir después de esta clase magistral de Humberto Ávila? Bueno, me cuesta mucho hacer preguntas y mira, me preparé. Leí todo su libro y, de hecho, no encontré nada sobre lo que comentar, solo haga un registro aquí Humberto.

Fue un artículo que Celso Lafer me pareció muy interesante, en Estadão, donde se centra exactamente en su trabajo. Y hace una observación, citando al economista Frank Knight, que es interesante distinguir entre riesgo e inseguridad: el riesgo implica la posibilidad de calcular, evaluar, medir. Y la inseguridad no lo es. Es solo que no puedes hacer nada de esto.

HUMBERTO ÁVILA: Me sentiría tentado a decir que la distinción que hace es entre riesgo e incertidumbre. Dijiste inseguridad. Es incertidumbre. Una cosa es saber que hay un margen dentro del cual caerán las consecuencias. Otro es no saber medir. No se sabe si la tasa será del 10% al 20%. Puede ser de cualquier tipo.

No se sabe lo que se pagará. Ya sea sobre esto o aquello. Puedes pagar por cualquier cosa. Aquí, nos encontramos con un tema difícil, por lo que sigo pensando que el Poder Judicial no ha entendido adecuadamente su papel y está preocupado por otros temas que no son los temas fundamentales.

Y aquí haré una crítica con toda la modestia posible y también con el debido respeto, pero eso me parece importante. Algunos ministros entienden que el Tribunal Supremo Federal debería centrarse en los grandes problemas. Libertades civiles, unión entre personas del mismo sexo, matrimonio entre personas o una unión estable entre personas del mismo sexo, cuestiones relacionadas con la discriminación, etc., que son estos casos más rumores de la Corte Suprema. Y que otras cuestiones menores, como las cuestiones administrativas y fiscales, ni siquiera deberían ser objeto de análisis por parte de la Corte Suprema.

Si analizamos estos casos de impuestos como una cuestión de dinero, incluso podemos entender esta opinión que me parece incorrecta, pero si entendemos la ley de impuestos como un ejercicio de libertad y propiedad, y el desarrollo por parte del individuo de su personalidad y la compañía del ejercicio del derecho fundamental del libre ejercicio de la actividad económica, el significado de los casos de derecho fiscal se modifica por completo. Nada se hace en el mundo sin dinero. Y la forma en que las personas lo hacen para obtener ese dinero es lo que define su personalidad.

Voy a recordarles a todos un caso que fue juzgado por el tribunal constitucional alemán, muy interesante. Diré el caso no usando palabras alemanas, sino de la manera más sucinta posible. El legislador federal alemán permitió la deducción de los gastos de salud y educación para las personas que tenían dos o más hijos, no uno. Los contribuyentes presentaron una demanda alegando inconstitucionalidad y su suprema la declaró inconstitucional.

¿Es porque? Porque la ley tributaria que debería apropiarse del resultado económico estaba interfiriendo con la forma en que se desarrolla el resultado económico. En otras palabras, estaba diciendo cuántos hijos tenían que tener las personas. Y la ley de impuestos tiene que estar en su lugar, no puedes entrar en eso. Si las personas son libres de ser su familia, deben ser libres, por lo tanto, para definir cuántos hijos tienen. Y la ley fiscal no puede influir indirectamente en cuántos hijos tendrán las personas o cómo formarán su familia. Porque la libertad familiar es un derecho fundamental.

¿A dónde quiero ir con esto? Vea una opinión que el tribunal constitucional tiene sobre el derecho fiscal, una opinión completamente diferente. La ley tributaria es una forma de manifestar la personalidad, afecta el ejercicio de los derechos fundamentales que son muy caros para la constitución, es algo muy serio.

Y Brasil es solo Brasil con la ley administrativa que tiene o ya no tiene. Y con la ley de impuestos que tiene o ya no tiene. Entonces, esta idea de que un caso importante es un caso que involucra la libertad civil, ¿son los otros casos casos menores? De ningún modo. Por ejemplo, y luego termino, la modulación de los efectos, que fue mencionada por el Dr. Quiroga, es algo muy serio. Imaginemos un caso hipotético: la Unión Federal instituye un impuesto sobre la renta sobre algo que no se conoce como renta. Sobre compensación por, no sé, daños emergentes. El caso lleva veinte años para ser juzgado. Al final llega allí, porque tiene que pagar mucho, la Unión Federal pide una modulación de los efectos.

Si la Corte Suprema modula los efectos de este caso, ¿qué pensarán las entidades federadas en el futuro? ¿Qué pensará la Unión sobre el futuro? Bueno, si obedezco la Constitución y cobro el impuesto sobre la renta sobre la renta, me quedo con el dinero, pero si rompo la Constitución y cobro el impuesto sobre la renta sobre algo que no es renta, también me quedo con el dinero. El cumplimiento de la Constitución y la violación de la Constitución tienen la misma calificación legal. Lo correcto es igual a lo incorrecto. El sujeto que viola la Constitución se beneficia de su propia torpeza.

Y le pregunto: mañana, ¿obedecerá la Constitución para cobrar solo sobre los ingresos o cobrará el impuesto sobre la renta sobre cualquier cosa, porque sobre los ingresos no tiene que ser así? Entonces, vea, este efecto es un efecto que destruye el sistema legal.

Por qué Debido a lo privado, actúa prediciendo que esa norma constitucional debe ser obedecida. Y que si no se desobedece, los actos de adicción serán nulos desde el principio. Y las autoridades públicas deben saber que si viola la Constitución, nunca podrá beneficiarse de esta actividad ilegal.

Cuando la Corte Suprema, hasta hoy, no lo hizo, hizo un caso marginal, moduló. Pero hasta el día de hoy no ha modulado. El día en que la Corte Suprema modular, por razones no de seguridad jurídica, sino de dinero, ponga fin al estado de derecho en Brasil. Y el Supremo está balanceándose.

Y hay una información que me desconcierta, échale un vistazo: ICMS en la base de cálculo PIS / Cofins. Sé que es un caso controvertido, la Corte Suprema juzgó la inconstitucionalidad por un estrecho quórum de 6 a 4, pero esa decisión fue tomada por la Corte Suprema. Nos guste o no, es decisión del Tribunal Supremo. Eso ya surte efecto, según el Supremo, a pesar de los embargos de declaración.

Muy bien. ¿Cuándo llegó este caso a la Corte Suprema? En 98, el primer caso llegó en 98. El ministro Nelson Jobim solicitó visas, se quedó por 2 o 3 años con la solicitud de visas. Entonces el ministro Gilmar Mendes pasó 8 años con una solicitud de vista. En ese momento, la Unión Federal presentó una declaración ante ADC 18, tratando de que el caso fuera juzgado por un nuevo quórum, porque había ministros que se habían ido, se habían retirado e incluso habían muerto.

La Corte Suprema aceptó juzgar, pero este caso fue archivado y nunca fue juzgado. Y luego se juzgó que en 2006 fue de 6 a 1 para el contribuyente, terminó siendo juzgado en 2014 a favor del contribuyente, de 9 a 2. Y la Corte Suprema dijo: este caso aquí no tiene repercusión general, tenemos que juzgar a otro ya que el inicio. Bien, entonces la Corte Suprema juzgó a la otra desde el principio en 2017. Esta decisión, en efecto, tomó, por lo tanto, 20 años para que la Corte Suprema la definiera. ¿Y luego qué pasa? El IRS produce esa solución de consulta número 13 que define que el valor es uno en lugar de otro, como dijo la Corte Suprema, y ​​las cosas no están definidas en Brasil.

Pero lo que quiero señalar es lo siguiente: ¿quién se tomó el tiempo para juzgar? ¿Fue el contribuyente el que tomó? ¿Se le castigará al contribuyente por no regresar, porque tiene que regresar demasiado y cuanto más demore, tendrá que devolverlo? Sigo preguntando: ¿quién es responsable de la demora?

Porque aquí hay un hecho perverso. Si cuanto más demore, más tendrá que regresar y cuanto más cobre, más tendrá que regresar, cuanto más inconstitucional sea la ley y más tarde el juicio, mayores serán las posibilidades de que se declare constitucional.

Verá, cuanto más inconstitucional sea la ley, mayores serán las posibilidades de que sea declarada constitucional. Es la inversión del contenido de la ley. Como lo correcto tiene muchos efectos, uno de ellos es definir lo que está bien y lo que está mal. Ahora, si lo correcto es igual a lo incorrecto, me pregunto qué tipo de ciudadanía habrá en Brasil y qué tipo de ejercicio del poder público habrá en Brasil.

Porque es una forma indirecta que la ley tributaria tiene que mostrar qué tipo de estado de derecho existe en Brasil. Creo que esto es mucho más importante que si fuera modular, no modular. Porque detrás de esta pregunta hay una cuestión de la fisonomía del sistema brasileño. Y el extranjero que mira, y el brasileño que vive en Brasil, sigue pensando: caramba, ¿cómo voy a contribuir al desarrollo de Brasil invirtiendo, si ya no sé qué está bien y qué está mal? No tiene como.