En la evaluación del abogado fiscal Everardo Maciel, presidente del Consejo Asesor de ETCO, el problema de los litigios fiscales tiende a empeorar si los líderes del país no son conscientes de su gravedad. En su opinión, el tema es árido y los políticos prefieren temas que dan más visibilidad, como el cambio en el modelo tributario. "La dimensión, la magnitud, la persistencia, la disfuncionalidad, en resumen, la patología del proceso tributario en Brasil, son sorprendentes", dice.

Sin embargo, las soluciones no parecen tan difíciles de lograr, siempre y cuando comiencen con el diagnóstico correcto. Con la experiencia de quienes comandaron los Ingresos Federales durante los dos períodos del presidente Fernando Henrique Cardoso, entre 1995 y 2002, señala tres fuentes principales de litigios que deben enfrentarse: la excesiva libertad de las Autoridades Fiscales para interpretar las normas fiscales y evaluar a los contribuyentes ; las interminables demandas judiciales, presentadas por los contribuyentes, sobre la constitucionalidad de las normas tributarias, dentro del alcance de lo que él llama "industria de tesis"; y la falta de claridad de algunos conceptos legales que provocan importantes disputas legales.

En esta entrevista, explica los tres problemas y presenta las soluciones que defiende para cada uno de ellos. Su adopción, según Everardo, tendría el efecto de cerrar el grifo que inunda los órganos de juicio administrativos y judiciales de casos nuevos todo el tiempo. Pero también sería necesario resolver el problema del alto stock de litigios ya formados, y para este tema también presenta una propuesta: permitir el uso de precauciones, créditos y pérdidas acumuladas para liquidar las deudas tributarias ingresadas en la deuda activa.
A continuación se presentan los principales extractos de la entrevista.

Revista ETCO: Los litigios fiscales federales crecieron en cinco años del equivalente del 42,7% al 50,4% del PIB, según una encuesta realizada por la consultora EY para ETCO. ¿Qué esperar para el futuro?

Everardo Maciel: Si no se hace nada, inevitablemente empeorará. Esto es lo que ha estado sucediendo sistemáticamente a lo largo del tiempo. Creo que todavía no hay una conciencia clara de la naturaleza y el alcance del problema. Este problema no tiene visibilidad política. Es más encantador, más elegante hablar sobre la creación de un nuevo impuesto, alegando que se adopta en países desarrollados, que hablar sobre reformas procesales, ya que es un tema muy árido y técnico y, por lo tanto, difícil de asimilar. Por lo tanto, no tienen el atractivo político necesario para que prosperen.

Nuestro principal problema fiscal es el proceso. Cualquiera sea el sistema tributario, en el aspecto material, si el proceso es disfuncional, no funcionará. Está claro que la incidencia de los impuestos, por lo tanto, la jurisdicción fiscal, es un asunto importante. Pero lo más relevante es el proceso. Especialmente en el caso brasileño, donde la dimensión, magnitud, persistencia, disfuncionalidad, en resumen, la patología del proceso tributario es sorprendente.

¿Cuáles son las razones del alto nivel de litigios fiscales en Brasil?

Everardo Maciel: El litigio tiene dos aspectos a destacar. Primero, el origen de la disputa: ¿por qué surge? En segundo lugar, la resolución: ¿cómo resolver la disputa generada? Empecemos por la cuestión del origen. El litigio tributario tiene básicamente tres fuentes: la autoridad tributaria, el contribuyente o el concepto. Las Autoridades Tributarias son fuente de litigios, sobre todo porque no existen límites para las publicaciones oficiales. Si no existen restricciones en la elaboración de avisos de infracción, se producirán. Porque las Autoridades Tributarias pueden realizar cualquier tasación, sin costo alguno si son insustanciales. Esto es lo que yo llamo "lanzamiento sin cargo".

En relación con la segunda fuente de litigio, el contribuyente, la razón está relacionada con nuestro modelo para controlar la constitucionalidad de los asuntos tributarios. Más específicamente, con control difuso, que permite a cualquier contribuyente acudir a los tribunales para argumentar la constitucionalidad de una norma.

¿Por qué el control difuso de combustible litiga tanto?

Everardo Maciel: Porque nuestra Constitución contiene una extensión de Amazon en materia fiscal. Para que te hagas una idea, el capítulo sobre tributación tiene más del doble de palabras que toda la Constitución de los Estados Unidos, que ni siquiera tiene una palabra sobre impuestos, es decir, el contribuyente tiene un amplio espacio para cuestionar las cuestiones tributarias en el aspecto constitucional. . Luego, un contribuyente va a los tribunales contra un determinado asunto y tiene éxito en primera instancia. Su competidor presenta una demanda idéntica en otro tribunal, pero pierde. Y ambos recorren un largo camino en la corte de apelaciones hasta que la Corte Suprema Federal cierra el tema, lo que generalmente toma de diez a veinte años. Y en ese período el perdedor tiene que seguir recaudando impuestos y el perdedor, no, en una clara infracción al principio constitucional de igualdad fiscal. Y esto va acompañado de lo que llamo la “industria de la tesis”, un término elegante que implica intentar descubrir todo lo que existe del lado del contribuyente en relación con lo cual se puede argumentar la inconstitucionalidad y, al final, no paga impuestos. Esto en Brasil se ha convertido en una industria.

¿Y la tercera fuente de litigio, los conceptos?

Everardo Maciel: Se trata de conceptos muy indeterminados o ambiguos presentes en la legislación tributaria, que permiten, especialmente por parte de las autoridades tributarias, la generación de controversias. Son conceptos que, para usar una expresión de mi amigo y compañero de ETCO, el profesor Hamilton Dias de Souza, “baja densidad normativa”. Estrictamente hablando, no muchos casos son realmente importantes. Entiendo que hay tres muy relevantes y que merecen una solución: la planificación fiscal abusiva, el fondo de comercio [monto que se puede deducir del IRPF cuando una empresa adquiere otra por un valor superior a su patrimonio neto] y la hipótesis de una multa sustitutiva de decomiso en caso de interposición fraudulenta en comercio exterior [severa sanción aplicada por las autoridades tributarias por enmarcar como fraude el uso de intermediarios en operaciones de importación y exportación]. Estos son asuntos de suma relevancia en la constitución de controversias, pero tenga en cuenta: ninguno de ellos tiene relación alguna con la naturaleza del impuesto.

Hasta ahora, solo hemos hablado sobre el origen de las disputas. Pero usted dijo que el alto litigio también se debe a nuestro sistema para resolver disputas
disputas ¿Es necesario reformar el modelo actual?

Everardo Maciel: La resolución de disputas tiene que ver con todos los procedimientos administrativos que existen para resolverla, y nuestro modelo necesita una amplia reforma. Pero si tuviera que establecer una jerarquía de importancia, diría que resolver las causas que dan lugar a las disputas es más importante que arreglar los procedimientos de resolución, porque, permitiéndome usar una expresión cotidiana, es inútil fregar el piso con el grifo. abierto. Si el proceso en su origen permanece incontrolado, no importa cuán bueno sea el modelo que pueda adoptar para resolver conflictos, será ineficaz debido al volumen de disputas generadas. A menudo, cuando trato de abordar este problema en Brasil, veo cierta atención a la resolución de la disputa, pero casi nada en la generación de la disputa.

¿Cómo resolver estos problemas?

Everardo Maciel: Con respecto a los litigios provenientes de la administración tributaria, creo en una solución que busca ajustarse a las ideas actuales que fueron presentadas en los años sesenta y setenta por grandes expertos en impuestos, como Rubens Gomes de Souza, Gilberto de Ulhôa Canto, Geraldo Ataliba y Gustavo Miguez de Mello Consiste en la integración del proceso fiscal administrativo y judicial, que permite a la parte perdedora en el litigio administrativo apelar directamente a la segunda instancia del Poder Judicial: el Tribunal Regional Federal, en el caso de los impuestos federales, o el Tribunal de Justicia, en el caso de los impuestos estatales y federales. municipal.

¿Significa eliminar la primera instancia del Poder Judicial?

Everardo Maciel: No necesariamente. Si el contribuyente no desea ingresar a través de la ruta administrativa, puede ingresar a través de la ruta judicial, como es hoy. Pero ambos terminarían siendo dirigidos al mismo lugar. Porque la apelación, tanto administrativa como judicial en primera instancia, fluiría a la corte.

¿Cuáles son las principales implicaciones de esta integración?

Everardo Maciel: Primero, elimina la restricción que actualmente impide que la administración tributaria vaya a la corte cuando pierde el procedimiento administrativo. En segundo lugar, obliga al perdedor a pagar sucumbencia [los gastos de la parte ganadora con el proceso]. Y con sucumbencia, ahora hay un límite para el lanzamiento, porque si el lanzamiento no tiene fundamento, habrá un costo para el Estado. Por lo tanto, combina autoridad con responsabilidad y evita el abuso de lanzamiento.

En tercer lugar, elimina el requisito actual de que los contribuyentes hagan depósitos o brinden garantías para discutir la deuda en los tribunales, algo que es muy costoso para las empresas.

Y, cuarto, la integración del proceso hace posible reemplazar la ejecución judicial con una recaudación estrictamente administrativa de créditos fiscales. Esto tendría un efecto extraordinario en el funcionamiento del poder judicial. Hoy, Brasil tiene alrededor de 80 millones de demandas en curso en los tribunales. De este total, alrededor de 31 millones, es decir, el 38% corresponde a acciones de aplicación de impuestos. ¿Alguna vez te has preguntado qué significa quitar todo ese peso del poder judicial? Sería un cambio casi revolucionario desde el punto de vista del funcionamiento de la justicia brasileña.

¿Hay una propuesta a este efecto en discusión en el país?

Everardo Maciel: Esto ya se ha intentado avanzar en el Senado Federal con la Propuesta de Enmienda Constitucional No. 112, de 2015, que se originó en la Operación Zelotes y el llamado CPI do Carf. Este PEC, sin embargo, no prosperó, al ser presentado, aparentemente, por nuestra tendencia a no tratar con materiales con un poco más de densidad técnica, a pesar de su relevancia. Pero las líneas generales de esta idea están ahí.

Sería necesario cambiar la estructura del organismo que maneja los litigios administrativos, ¿verdad?

Everardo Maciel: Sí. Para esta integración y la posibilidad de revisar la decisión administrativa en los tribunales, es necesario que el órgano de litigio administrativo goce de autonomía administrativa y financiera. Defiendo la tesis de que el llenado de los puestos de este organismo se realiza mediante licitación pública, es decir, que tenemos jueces administrativos independientes que, al contrario de lo que existe hoy, no representan ni a las autoridades fiscales ni a los contribuyentes. Y con vitalidad.

La integración debe ir acompañada de una disposición constitucional de normas generales para los procedimientos administrativos y fiscales, regulada por una ley complementaria, y que permita la delegación de competencias, en relación con este asunto, de los pequeños municipios a los Estados en los que se encuentran. Hoy, el 88% de los municipios brasileños tienen menos de 50 mil habitantes y, estrictamente hablando, no tienen las condiciones necesarias para proceder con la recaudación, inspección y juicio de impuestos. Se les debe permitir delegar esa competencia en la administración tributaria estatal.

Y disputas relacionadas con el control difuso de la constitucionalidad: ¿cómo resolverlo?

Everardo Maciel: Creo que esto se puede hacer mediante un cambio en la Ley N ° 9.868 / 1999, que se ocupa del control concentrado de la constitucionalidad, una en la que el interrogatorio se realiza directamente ante el Tribunal Federal Supremo. Esta ley establece las hipótesis para presentar una Acción de Constitucionalidad Declaratoria. El artículo 14, ítem 3, permite este tipo de acción cuando existe una controversia judicial relevante. Solo tendríamos que agregar el siguiente complemento: "o repercusión fiscal relevante".

Por lo tanto, no sería necesario esperar a que los procesos que involucran tesis vayan desde la primera instancia hasta la Corte Suprema para tener una solución definitiva. El Tesoro Público, al comprender que cierto asunto tiene gran relevancia fiscal, podría presentar rápidamente una Acción Declaratoria de Constitucionalidad en el STF.

¿Cuál es la solución al litigio que se origina en conceptos mal formulados, como los tres que mencionó: planificación fiscal abusiva, buena voluntad en las adquisiciones de empresas y uso ilícito de intermediarios en el comercio exterior?

Everardo Maciel: Cada uno involucra aspectos específicos que no pueden tratarse aquí, pero la solución para estos casos sigue un modelo general. Consiste en preparar una propuesta para una transacción tributaria estableciendo una solución para el futuro, corrigiendo los puntos de la legislación actual que generan controversia, y otra para el pasado. Y deje al contribuyente el derecho de elegir si desea unirse o no a esta transacción.

Por cierto, ¿qué opina de los modelos de transacciones fiscales aprobados por la Ley N ° 13.988 / 2020, sancionados en abril?

Everardo Maciel: En cuanto a la resolución de conflictos mediante negociación directa, en el caso de una solución individual, tengo dudas de que esto tenga éxito. ¿Es porque? Sobre todo porque siempre habrá una especie de inseguridad por parte de la autoridad fiscal para implementar la transacción. Siempre existe la perspectiva de tomar una decisión y luego ser investigado por el Tribunal de Cuentas o una acción indebida del Ministerio Público. Porque tal solución no es nada trivial. Cuando la autoridad establece un descuento para la deuda, siempre existe la posibilidad de que alguien diga: "lo hizo mal, pudo haber sido más duro". Y eso es imposible de evaluar.

La llamada "transacción temática", creo, no funciona. La transacción temática implica necesariamente amnistías. Y la Constitución es absolutamente clara al establecer que la amnistía, así como la remisión, la exención, la reducción de la base de cálculo, sólo se puede hacer por ley específica que se ocupa exclusivamente de la materia. Soy muy pesimista sobre el éxito de esta nueva ley, pero espero que mi pesimismo sea rechazado por los hechos.

¿Qué más importante se necesitaría para abordar el problema de los litigios?

Everardo Maciel: Las acciones de las que hablé hasta ahora son básicamente sobre el flujo, la prevención de nuevos litigios, pero también debemos enfrentar el problema del stock de litigios. Se requieren medidas de limpieza en este stock. Esto puede hacerse a través de una gran compensación entre los créditos y las deudas de los contribuyentes y del Estado. Una posible solución sería permitir al contribuyente utilizar precauciones, pérdidas certificadas o créditos acumulados, propios o de terceros, para liquidar créditos registrados en deuda activa. Si una empresa no tiene sus propios créditos, puede comprar a terceros, dando liquidez a los créditos que hoy no son líquidos. Alguien puede decir: "Pero creará un mercado". Sí. Pero vende a quien quieras, compra a quien quieras. Con esta medida, compensaríamos las deudas de ambos lados, reduciendo el volumen de créditos registrados en la deuda activa y también las deudas del Estado.