Ante la complejidad de la discusión en un caso que lleva 13 años pendiente ante la Corte y ya acumula ocho volúmenes, la ministra Carmen Lúcia, entonces presidenta, pospuso el anuncio del resultado. Ahora, la expectativa es que el voto de Cármen Lúcia se entienda como el medio y dé los contornos al pregón.

La acción directa de inconstitucionalidad (ADI) 3952 volvió a la agenda del Pleno el 19 de octubre de 2019 y el 12 de marzo de 2020, pero terminó sin ser proclamada. Ante los reiterados aplazamientos, la Corte comenzó a recibir solicitudes para que se concluyera próximamente la proclamación.

La demanda, presentada por el Partido Laborista Cristiano (PTC), impugna la “cancelación sumaria” por parte de la Hacienda Federal del registro especial de las empresas tabacaleras cuando hay un incumplimiento de los impuestos federales. El partido alegó que la restricción al ejercicio de la actividad económica o profesional lícita constituiría una sanción política prohibida por la Constitución, en la medida en que no admite la existencia de “instrumentos indirectos” para coaccionar o inducir al contribuyente al pago de impuestos.

En síntesis, alegó que el artículo 2 del Decreto Ley No. 1.593 / 77, modificado por la Ley 9.822 / 1999, violaría los principios constitucionales de debido proceso, amplia defensa, contradictorio, presunción de inocencia, libertad. iniciativa y proporcionalidad. Según el partido, la sanción impuesta a las empresas tabacaleras no lograría el fin deseado, que es el pago de impuestos o contribuciones.

Edson Vismona, presidente ejecutivo del Instituto Brasileño de Ética en la Competencia (ETCO), que es amicus curiae en acción, sostiene que, de hecho, el juicio político es una medida adecuada para quienes, según él, estructuran una empresa con el propósito de perjudicar a la Autoridades fiscales para lucrar. En la medida en que lo hagan, no debería haber posibilidad de recuperar el impuesto adeudado.

“Hay deudores persistentes con deudas millonarias. La acción corrosiva del deudor grave es muy clara. Y ya no puedes demorarte. Y ese es el verbo preferido del deudor. existe para retrasar, para no tener decisión, para perder y permanece libre y libre, para seguir evadiendo. La casación es importante porque evita la continuación de un delito y afecta a toda la competencia ”, enfatiza Vismona.

Deudor constitutivo es la empresa que afirma tener una deuda tributaria, pero de forma reiterada y premeditada no actúa para saldarla. Como el empresario no evade, simplemente no paga el impuesto adeudado, en teoría, no comete un delito. Pero deja atrás a la competencia, ya que el impago de impuestos impacta positivamente en el precio de los productos, que son artificialmente más baratos.

El trabajo para recuperar las cantidades adeudadas es, según Vismona, hercúleo. Y con el tiempo, tiende a volverse aún más difícil. “Es un proceso continuo para las autoridades tributarias. La casación no impide que se repita la acción, porque estos grupos abren nuevos CNPJ, tienen una estructura alrededor de eso. Pero tenemos que rodearlos, reducir el espacio que tienen ”.

La definición final de ADI 3.952 consolida un precedente importante y, a juicio de ETCO, fortalece la labor del Congreso para legislar sobre el combate a los deudores persistentes. Dos proyectos de ley en trámite en el Congreso contienen criterios para detectar y sancionar a las empresas que utilizan esta práctica: PLS 284/2017 y PL 1646/2019. El primero, por ejemplo, diferencia al deudor titular del eventual, solo una de las preocupaciones de quienes siguen el debate. Pero en el Parlamento, la discusión se detiene.

El abogado constitucionalista y profesor de la Universidad del Estado de Rio de Janeiro (Uerj) Gustavo Binenbojm trabaja en la causa por la Unión de la Industria del Tabaco en el Estado de Rio Grande do Sul (Sindifumo-RS). Según él, "la casación se da ante la especial circunstancia de que se trata de una industria que la tributación es tan alta que no basta con que las autoridades tributarias tengan a su disposición los tradicionales instrumentos de recaudación, embargo de bienes".

En estos casos, evalúa Binenbojm, lo que tenemos es la constitución de empresas que viven de la evasión fiscal y “a través de ella distorsionan el mercado porque ofrecen valores mucho más bajos que los económicamente viables para una competencia leal”.

Así, el daño comercial causado por la acción es irreversible. En este contexto, el hecho no encajaría en la jurisprudencia de la Corte Suprema de no permitir lo que se llama una sanción política. Por regla general, no se permiten efectos extrafiscales por impago de impuestos. Pero, en este caso, se entiende que el Estado no tiene otros medios para combatir la práctica.

“La ley funciona con base en la realidad. No es una abstracción filosófica. El argumento de que si cierras la empresa, ahí mismo es que no vas a poder pagar no surge con empresas que abren y cierran y crean nuevos CNPJ para practicar el mismo acto ilícito. La única forma de detener el sangrado y prevenir daños mayores es evitar que la acción continúe ”, dijo.

Binenbojm recuerda el caso en el que el Supremo arresto autorizado por deuda ICMS declarada pero no pagada. “Ahora no implica privación de libertad. Pero el derecho de la persona a participar en la actividad económica o no. Si el STF convalidó la detención, mucho más grave, por mayor motivo debe validar la revocación del registro de empresas con una intención inherentemente ilícita ”, puntualiza.

A fines de 2019, el pleno de la Corte Suprema, por siete votos contra tres, definió la tesis de que el contribuyente que deja de cobrar el ICMS practica el delito siempre que haya dolo y de manera persistente. En esa oportunidad, la Corte dictó sentencia de 163.334 RHC interpuestos por los dueños de tiendas de ropa en Santa Catarina denunciados por no cobrar ICMS entre 2008 y 2010. El voto del relator, ministro Luís Roberto Barroso, que incluyó el criterio de contumacia para la construcción del tesis propuesta - cambiando la sugerencia inicial, sin la expresión.

Cadenas de votación

El juicio comenzó en 2010 y fue suspendido tras la solicitud de opinión de Cármen Lúcia. En la ocasión, el ponente, ministro Joaquim Barbosa, votó a favor de la disposición parcial de la ADI, para dar interpretación a las disposiciones normativas impugnadas de acuerdo con la Constitución Federal, estableciendo las siguientes condiciones para que se produzca la revocación del registro de sociedades: análisis del monto de las deudas tributarias no pagado; cumplir con el debido proceso administrativo tributario en la evaluación de la exigibilidad de las obligaciones tributarias y examinar el cumplimiento del debido proceso legal para la aplicación de la sanción.

Cármen Lúcia acompañó a Barbosa. Según el ministro, esta interpretación “equipara los principios de libre iniciativa económica legal, libre competencia, conciliación con la garantía del debido proceso legal tributario y la no eludibilidad de la jurisdicción, con el deber del contribuyente de cumplir con sus obligaciones tributarias”. La ministra Rosa Weber y el ministro Celso de Mello acompañaron este mismo entendimiento.

El ministro Alexandre de Moraes defendió que la empresa debe seguir funcionando hasta que el secretario del Servicio de Ingresos Federales juzgue el recurso presentado por ella. Así, votó a favor de excluir la expresión “sin efecto suspensivo” en el párrafo 5 del artículo 2 de la norma, manteniendo el resto de la ley. Según el ministro, la norma, con los cambios introducidos por la nueva legislación (Ley 12.715 / 2012), establece las condiciones propuestas por el relator de la acción. Los ministros Ricardo Lewandowski y Gilmar Mendes siguieron la corriente abierta por Moraes.

Fux abrió una tercera línea. Afirmó que la opción del legislador debe ser obedecida y votó por el rechazo de la solicitud. “Si el legislador entendió que la medida tiene que ser severa, tiene más pericia que la nuestra para saber si un efecto suspensivo no pospone una actividad ilícita”. Además, para Fux, la medida de cancelación del registro no obstaculiza de forma permanente la actividad económica de la empresa, la cual puede establecerse siempre que se cumplan los requisitos legales. “La libertad de iniciativa cuando se ejerce de manera abusiva ya no merece la protección del sistema legal”, concluyó.

Único en votar por la total vigencia de la solicitud de la PTC, y en consecuencia contra la constitucionalidad del juicio político de los registros de la empresa, el ministro Marco Aurélio destacó que la norma impugnada obliga a la empresa obligada a pagar el impuesto, independientemente del monto adeudado, a la satisfacción de la deuda tributaria. . “El precepto no se refiere a deudor eventual, reiterado o reiterado, no hay distinción. El dispositivo atacado se contenta con llegar a este acto extremo de perder el registro, con puro y simple default ”, dijo.

Los ministros Dias Toffoli y Luís Roberto Barroso se declararon impedidos y el ministro Luiz Edson Fachin no votó por haber asumido la presidencia de Barbosa.