Autor: Óscar Pilagallo

Fuente: Revista ETCO, No. 16, septiembre de 2010

Casi siete años después de la publicación de una enmienda constitucional que establece criterios especiales de impuestos para evitar desequilibrios en la competencia, el texto aprobado por los parlamentarios aún está pendiente de regulación. Fue, por lo tanto, marcado por el sentimiento de urgencia necesaria y desafiando el ritmo de espera que, el 10 de mayo, se celebró en Brasilia el seminario sobre desequilibrio fiscal de la competencia y la Constitución brasileña.

 

El embajador Marcílio Marques Moreira, presidente del Consejo Asesor de ETCO, habla durante el evento en Brasilia. En la mesa, Humberto Ávila, especialista en Derecho Tributario, André Montoro, Presidente de ETCO, y Tércio Sampaio Ferraz Júnior, profesor de la Facultad de Derecho de la USP.

Promovido por ETCO y la Escuela Federal de Magistrados de la Primera Región, el seminario reunió a expertos para discutir la regulación del Artículo 146-A. "El desequilibrio de la competencia generado por el incumplimiento de las obligaciones legales tiene serias repercusiones en la economía brasileña", dijo André Franco Montoro Filho, presidente ejecutivo de ETCO, en la apertura de las obras.

Publicado el 19 de diciembre de 2003, el artículo 146-A, resultante de la Enmienda Constitucional 42, que está en el centro del debate, dice lo siguiente: "La Ley Complementaria puede establecer criterios especiales de tributación, con el objetivo de prevenir desequilibrios de competencia , sin perjuicio de la competencia de la Unión, por ley, para establecer normas con el mismo objetivo ".

Los expertos fiscales identifican en este breve texto una regla y un principio. La regla es explícita: es una autorización para establecer criterios especiales para la tributación. Pero también existe un principio subyacente, el de la neutralidad fiscal, es decir, el principio de que los impuestos no deberían causar efectos perjudiciales a la libre competencia.

El hecho de que el artículo aún no haya sido regulado no significa, sin embargo, que no tenga ningún efecto. Para Rafael Favetti, Secretario Ejecutivo del Ministerio de Justicia, quien representó al Ministro Luiz Paulo Barreto en el evento, a pesar de la falta de regulación, el artículo en cuestión ya pesa sobre las decisiones judiciales. "La mera existencia de la enmienda tiene una fuerza natural que irradia a los jueces en todo Brasil", dijo. "Este artículo, incluso sin las reglamentaciones, significa lo siguiente: 'Magistrado, al interpretar cualquier situación fiscal, también es necesario tener en cuenta el tema de la competencia'".

La opinión de Favetti es compartida por Sampaio Ferraz Junior, profesor de la Facultad de Derecho de la USP. "En el plano legal, la mera existencia del artículo 146-A crea una hipótesis de argumento para ser utilizada en los impuestos", dijo. Sampaio Ferraz citó como ejemplo una decisión de la Corte Suprema Federal sobre el caso de American Virginia Tobbaco, que solicitó medidas preliminares para continuar operando después de ser cerrado por el IRS por no pagar impuestos. El STF entendió que el fabricante de cigarrillos realmente debería estar cerrado, ya que la práctica de la competencia desequilibrada.

Los impuestos tienen un fuerte impacto en el mercado. Hamilton Dias de Souza, abogado especializado en derecho tributario y asesor de ETCO, tomó un ejemplo aleatorio, el de la industria del jabón, para demostrar el peso de un solo impuesto, el ICMS con una tasa del 18% en el margen de beneficio. Si no se paga la obligación (por cualquier motivo, incluida la evasión fiscal), el beneficio de la empresa favorecida será un 388% mayor que el obtenido por el competidor que paga el impuesto completo.

Para Souza, sin embargo, el artículo 146-A no aborda problemas entre empresas. "La propiedad protegida es pública, no privada", dijo. “Cuando hablamos del mercado, estamos hablando del mercado como patrimonio nacional”, es decir, el mercado como un entorno necesario para el ejercicio de la libre empresa, una base del orden económico brasileño, en los términos expresados ​​en la Constitución.

La observación fue respaldada por Marcílio Marques Moreira, ex Ministro de Hacienda y presidente del Consejo Asesor de ETCO. Citando a Raghuram Rajan y Luigi Zingales, economistas de la Universidad de Chicago y autores del libro Saving Capitalism from Capitalists, Marques Moreira dijo que "la competencia justa en el mercado es un bien público porque permite la innovación, la eficiencia, el trabajo y, por lo tanto, , debe estar protegido por el Estado ". El ex ministro enfatizó que tal comportamiento involucra ética, en línea con el pensador Nicolau Maquiavel (1469-1527), quien establece un vínculo estrecho entre la moral cívica y la vida política saludable. Marques Moreira recordó lo que los florentinos dijeron en los Discursos sobre la primera década de Tito Lívio: "Como buenas costumbres, para mantenerse, exigen leyes, así también las leyes, para ser obedecidas, exigen buenas costumbres".

 

Hamilton Dias de Souza, especialista en Derecho Tributario; Embajador Marcílio Marques Moreira

Humberto Ávila, especialista en Derecho Tributario; Everardo Maciel, ex Secretario de Ingresos Federales y Luis Eduardo Schoueri, profesor de Derecho Tributario en la Facultad de Derecho de la Universidad de São Paulo, dan una conferencia durante el seminario.

André Montoro, presidente de ETCO; Otacílio Cartaxo, Secretario de Ingresos Federales y Luiz Fux, Ministro de la Corte Superior de Justicia (STJ), hablan con los participantes del seminario sobre Desequilibrio de competencia fiscal y la Constitución brasileña.

En el mismo campo, André Franco Montoro Filho afirmó que la tolerancia con una competencia desequilibrada "beneficia al transgresor, perjudicando a quienes cumplen con la ley". Para él, si no se combate el daño a la competencia, el mensaje que se dará a los empresarios es que la mala conducta es la mejor manera de ganar dinero. "Este tipo de comportamiento atrae a los oportunistas y ahuyenta a aquellos que desean invertir en la producción, que son los que generan crecimiento". Al dimensionar el problema, el Presidente Ejecutivo de ETCO recordó que lo que distingue a Brasil no es solo la alta carga impositiva, sino especialmente la alta proporción de impuestos indirectos. Montoro estima que el 70% de los impuestos en Brasil son indirectos, es decir, impuestos a la producción, además de las contribuciones a los salarios. "Creo que Brasil es el país que tiene la carga fiscal indirecta más alta del mundo, y es exactamente este tipo de impuesto lo que le da al evasor de impuestos una gran ventaja competitiva".

Para frenar la evasión y otros delitos que desequilibran la competencia, Luiz Fux, Ministro de la Corte Superior de Justicia, defendió la acción preventiva. Recordó que existe en la ley italiana, en el capítulo sobre competencia, un dispositivo que permite la acción antes de la violación, el llamado desagravio por mandato judicial. "El estado no puede actuar solo de manera represiva", dijo. Reconociendo que las cuestiones fiscales son complejas e intrincadas, Fux recomendó, en línea con el objetivo de defender la competencia expresada en el Artículo 146-A, que los tribunales deberían hacer un uso más frecuente de la figura del amicus curiae, el "amigo del tribunal", o es decir, la persona o entidad que, consciente de la causa en cuestión y distante de los intereses en conflicto, puede ayudar al magistrado en asuntos extremadamente especializados. También afirmó que, como miembro del STJ, incluso determinó la intervención de Cade (Consejo Administrativo para la Defensa Económica) como amicus curiae.

Para Luis Eduardo Schoueri, profesor de Derecho Tributario en la Facultad de Derecho de la USP, el "amigo del tribunal" será fundamental en la evaluación de los casos a la luz del artículo 146-A. "Vamos a preguntar a los que entienden si la competencia se está viendo afectada o no", dijo. Esto se debe a que, para él, "la existencia de una ventaja fiscal no implicará necesariamente un precio depredador". Incluso puede suceder lo contrario, argumentó. Una cierta inmunidad fiscal, por ejemplo, puede hacer viable un agente económico, aumentando así la competencia. "Tendremos que aprender a abogar nuevamente", dijo a sus colegas, señalando que los abogados no están acostumbrados a producir evidencia, necesaria para verificar si, en cada caso, el mercado se ha visto afectado, de ahí la importancia de Amicus curiae.

La opinión de Schoueri encontró eco en el discurso de Humberto Ávila, especialista en Derecho Tributario. Ávila consideró que si en un universo dado de contribuyentes de un mismo impuesto dos de ellos no pagan, la solución no es cambiar la tributación por esa minoría, sino solo hacer más eficiente la fiscalización. "Pero si este incumplimiento está tan fragmentado que existe una imposibilidad administrativa práctica de saber quién está evadiendo, entonces podemos hacer que el régimen de todos sea diferente", dijo. Para él, “el supuesto del desequilibrio es que es intenso y fragmentado, porque de lo contrario no afecta a la competencia”.

 

Rafael Favetti, Secretario Ejecutivo del Ministerio de Justicia y Tércio Sampaio Ferraz, profesor de la Facultad de Derecho de la USP.

En esta dirección, Ávila cree que una de las grandes aportaciones de la ley complementaria será la de estandarizar y predecir el mecanismo de sustitución tributaria. De acuerdo con este mecanismo, los impuestos repartidos en una cadena productiva (multifase) se recaudan de una vez, como si fuera solo un impuesto (monofásico). Los estados hacen esta sustitución de impuestos, pero, dice Ávila, cada uno lo hace a su manera. "No hay reglas generales", dijo. “Por eso, veo la ley complementaria para asegurar la previsibilidad en aquellos ámbitos normativos en los que existe una falta continua y sistemática de aplicación uniforme de la legislación tributaria”.

Para Everardo Maciel, exsecretario de Hacienda Federal y asesor de ETCO, si bien la sustitución tributaria puede ser un instrumento para prevenir desequilibrios competitivos, presenta una debilidad, que es la presunción de márgenes. “Esta presunción surge de una investigación que pretende calcular un margen diferenciado por producto. Pero es una suposición falsa porque es prácticamente imposible medir estos márgenes de manera efectiva ”. E incluso si, hipotéticamente, esto fuera posible, argumenta Maciel, se sabría "lo que pasó ayer y los impuestos informan lo que pasará mañana". Para él, la única alternativa sería considerar la sustitución de impuestos como una anticipación, para eventualmente compensarla posteriormente. El seminario realizado por ETCO promovió una exégesis real sobre el texto del artículo 146-A. Ahora hay una falta de regulación, que es cada vez más urgente porque los desequilibrios competitivos debidos a factores fiscales crecen al mismo ritmo que la elisión, la evasión fiscal y la evasión fiscal.

 

Mariana Tavares de Araújo, Secretaria
de Derecho Económico, durante una conferencia

El papel de Cade y el Servicio de Impuestos Federales

 

Representantes gubernamentales presentes en el Seminario Desequilibrio fiscal competitivo y la Constitución brasileña, promovida por ETCO, hablaron sobre las limitaciones e iniciativas de la acción del Estado en la defensa del equilibrio de la competencia.

Mariana Tavares de Araújo, al frente de la Secretaría de Derecho Económico, un organismo vinculado al Ministerio de Justicia, reconoció que Cade, una autarquía en la misma cartera, puede hacer poco en algunos casos. Cade, por ejemplo, no tiene competencia para restringir los incentivos estatales que pueden amenazar el equilibrio competitivo. "Cade puede comentar sobre distorsiones en la competencia, generadas por incentivos fiscales, pero en vista de la preservación del pacto federal, no puede imponer sanciones a los estados", dijo. Ella ha recomendado a las empresas que se sienten perjudicadas por estas prácticas que llaman a otra puerta: "Las formas efectivas de enfrentar estas medidas que distorsionan la competencia pasan por el poder judicial".

Según el secretario, lo máximo que puede hacer la autarquía sería acudir a los tribunales, a través del Ministerio Público, si su análisis identificara daños a la competencia. ¿Cuál es, entonces, el papel principal que podría desempeñar el sistema brasileño de defensa de la competencia? Para Mariana Tavares de Araújo, el papel es educativo. "Espero que estén de acuerdo conmigo en que existe un papel para difundir la cultura de la competencia, que, a mediano y largo plazo, es tan o más importante que la aplicación de una sanción".

Otacílio Cartaxo, Secretario de Ingresos Federales, defendió la acción del órgano rector. "Los ingresos federales, a través de la aplicación isonómica de la legislación fiscal, contribuyen a proporcionar un equilibrio competitivo entre las empresas", dijo. En la práctica, para lograr este objetivo, el IRS ha introducido dos sistemas destinados a controlar la producción de cigarrillos y bebidas, sectores con una alta carga fiscal. Este es Scorpios, que cuenta las unidades de cigarrillos producidos, y Sicobe, que mide el flujo de litros de bebidas.

El taxista de automóviles también mencionó la reciente creación de dos oficinas de Ingresos Federales, en São Paulo y Río de Janeiro, destinadas a los mayores contribuyentes. "A menudo, la evasión de impuestos toma formas complejas y se disfraza de ajustes corporativos y acuerdos que no tienen otro propósito que la evasión del impuesto", dijo. Para distinguir las fusiones efectivas de las simulaciones fraudulentas, las dos estaciones de policía tienen un personal técnico altamente especializado, dijo Cartaxo.

También con el objetivo de combatir la evasión fiscal, dijo Cartaxo, se creó el SPED (Public Digital Bookkeeping System), que tiene como uno de sus componentes el NF-e, una iniciativa con el apoyo de ETCO. En el evento en Brasilia, ETCO recibió de Encat (Reunión Nacional de Coordinadores y Administradores Tributarios del Estado) un premio en honor a la marca de mil millones de facturas electrónicas emitidas en el país que, además de colaborar para combatir la evasión fiscal, evitó, con el papel ahorrado, la tala de más de 1 mil árboles.

 

André Montoro, Presidente de ETCO, recibe de Otacílio Cartaxo, Secretario de Ingresos Federales, y Eudaldo Almeida Jesús, Coordinador General de Encat, el premio por la marca de mil millones de facturas electrónicas emitidas en el país.