Deudor terco: la falta de una ley específica mantiene la práctica sin castigo

PLS 284/2017 proporciona criterios para detectar y sancionar la figura del deudor, pero el proyecto está estancado

En el caso de los combustibles, el precio final de la gasolina es de hasta R $ 0,90 por litro en las estaciones que venden productos derivados de cadenas irregulares. En etanol, la variación llega hasta R $ 0,51, según un estudio de la consultora Boston Consulting Group (BCG).

Érico Oyama - Portal Jota
01/09/2020

La ley brasileña no tiene una definición de lo que es probable que sea un deudor. Por eso, combatir evasores de impuestos criminales siempre choca con la capacidad de imponer sanciones a quienes adoptan la práctica de forma sistemática para obtener ventajas competitivas. Los sectores en los que hay más deudores regulares, que intencionalmente no pagan impuestos, son los combustibles, cigarrillos y bebidas, altamente regulados por el Estado.

Dos proyectos de ley en trámite en el Congreso contienen estas definiciones de la figura del deudor que es deudor: el PLS 284/2017 y la factura 1646/2019.

Para los expertos escuchados por JotaEs fundamental definir claramente qué caracteriza a un deudor persistente. “El deudor habitual se aprovecha para esconderse detrás de muchas cuestiones legales”, dice Guilherme Barranco, socio de Barranco Sociedade de Advogados y ex asesor de Carf. "Cuanto menos precisos sean los criterios, más podrá objetar ante el tribunal para decir que no es un deudor habitual".

La PLS 284/2017 define al deudor persistente como aquel que actúa en el ámbito de los ilícitos, "es un delincuente, y no un empresario, que se organiza para no pagar impuestos y así obtener una ventaja competitiva".

El presidente ejecutivo del Instituto Brasileño de Ética en la Competencia (ETCO), Edson Vismona, considera al PLS 284/2017 el mejor proyecto para combatir al deudor contumazuma. “Aporta la diferencia entre lo que es un deudor y un posible deudor y da certeza jurídica para el uso del término 'deudor'”, explica. “La seguridad jurídica es fundamental y la ley es exactamente en ese sentido. La factura está lista, pero parada, ese es el problema ”.

El dictamen más reciente, de 2018, del exsenador Ricardo Ferraço (PSDB-ES), establece medidas para combatir al deudor contumazuma a nivel federal, estatal y municipal. Como ejemplos de posibles sanciones contra los infractores, el dictamen cita: suspensión o cancelación del registro fiscal; pérdida de registro para la operación; interdicción del establecimiento; aplicación de regímenes especiales de inspección y recogida. Actualmente, el relator del proyecto es el senador Rodrigo Pacheco (DEM-MG).

“La ley es un buen paso, porque hoy el medio ambiente está sin definiciones, nublado. Y todo lo que es nebuloso en este entorno de altos impuestos, estos deudores persistentes lo utilizan para su beneficio ”, destaca Luciano Godoy, socio de LUC Advogados, árbitro y abogado especializado en litigio.

PL 1646 / 2019

Otro proyecto de ley, PL 1646/2019, que tiene una amplitud menor en relación al texto del Senado. “1646 se llama proyecto de deudor. Pero hay cuatro artículos que hablan del deudor y el resto del proyecto habla de la modernización del cobro de la deuda activa de la Unión ”, dice el abogado fiscal Guilherme Barranco.

El proyecto de ley define al deudor frecuente como “aquel cuyo desempeño traspasa los límites del incumplimiento y se ubica en el terreno de la ilegalidad, con graves perjuicios para toda la sociedad”. El texto también establece que se configurará la mora "sustancial y reiterada" de impuestos cuando se compruebe que existen deudas por un monto igual o superior a R $ 15 millones por un año, por cuenta del propio deudor o de un miembro del grupo económico o familiar. . "En el ámbito tributario, especialmente con las empresas más grandes, es muy fácil tener deudas superiores a R $ 15 millones", señala Barranco.

Supremo

El año pasado, el pleno del Tribunal Supremo Federal, por siete votos contra tres, definió la tesis de que el contribuyente que deja de cobrar el ICMS comete un delito mientras exista fraude. En esa ocasión, la Corte juzgó a la RHC 163.334 denunciados por los dueños de tiendas de ropa en Santa Catarina por no cobrar ICMS entre 2008 y 2010.

La tesis establecida fue que “el contribuyente que consecuentemente y con la intención de apropiarse deja de cobrar el ICMS cobrado al comprador de bienes o servicios está sujeto a la tipificación penal del artículo 2, inciso II de la Ley 8137/1990”. Esta ley tipifica los delitos contra el orden tributario. El citado epígrafe dice que constituye delito "no recaudar, dentro del plazo legal, el valor del impuesto o contribución social, descontado o cobrado, como sujeto pasivo de obligación y que deba recaudar las arcas públicas".

El titular del Departamento Jurídico de la Federación de Industrias del Estado de São Paulo (Fiesp), Hélcio Honda, advierte que hay que tener cuidado al definir un deudor. “La figura de la deudora terca es perniciosa, pero debe tener una definición cautelosa. Necesitas tener otro elemento además del predeterminado ”, dice. “¿Y cuál es el otro elemento? Es la figura voluntariosa de no pagar el impuesto, el deseo de dañar el mercado. La cuestión subjetiva del engaño es muy importante ”.

Cómo actúa un deudor frecuente

El deudor suele aprovechar la lentitud para ejecutar las deudas y la posibilidad de cuestionar la recaudación de impuestos para ahorrar tiempo y obtener altas tasas de rentabilidad. “La empresa se establece y ya está estructurada para no pagar impuestos, porque tendrá una ventaja competitiva ilegal, un margen de beneficio muy alto e inhibirá la competencia leal”, dice Edson Vismona, CEO de ETCO. "Es lo que pasa en los sectores más cobrados, combustibles, cigarrillos, bebidas".

El abogado Luciano Godoy también explica que estos productos son más difíciles de inspeccionar: “Ellos [los deudores habituales] van por productos que son rápidos de consumir. Cigarrillo y combustible, por ejemplo, lo usaste y no hay rastro del crimen. Nadie va a ser un deudor habitual, por ejemplo, haciendo una nevera y una televisión ”.

Con cuotas de impuestos y cuestionamiento de cobros, una empresa puede operar sin problemas hasta por cinco años. “Una discusión a plazos puede llevar tres o cuatro años. En la corte, dependerá. Hay discusiones de tesis que pueden tardar hasta cuatro o cinco años ”, dice Gustavo Amaral, socio responsable del área tributaria de Paulo Cesar Pinheiro Carneiro Advogados Associados. "Y esto no es necesariamente lineal, porque puede surgir un programa de cuotas y romper esta secuencia".

En el sector de combustibles, la figura del deudor pesado se concentra en la venta de etanol, que tiene una tributación dividida en refino y distribución, lo que facilita el fraude.

"El comienzo de todo esto son empresas fachada, con el discurso de un buen cristiano, diciéndole a la ANP que empiezan con un capital mínimo ”, explica Carlo Faccio, director del Instituto Combustível Legal. “Paralelamente, comienzan a realizar ventas con transacciones interestatales y acumulan deudas. Excepto que hasta que la Tesorería [del Estado] identifique el impago, hay una demora de dos a tres años ".

Pasado ese período, cuando el deudor es calificado como deudor regular, los departamentos de Finanzas no pueden ejercer el derecho a cobrar a las empresas, que generalmente no tienen patrimonio y están registradas con capital mínimo.

Esto pasa mucho con los distribuidores, que dependen de poco capital para operar. “La deuda no se cobra, por lo que todo lo que la empresa dejó de cobrar con el tiempo se convierte en una ganancia en detrimento de las autoridades tributarias y de la competencia”, dice el abogado Gustavo Amaral.

Para continuar en la actividad, se abren otras empresas para hacer lo mismo, solo que con un nuevo nombre y registro. “Llega un momento en que el IRS toma medidas y suspende la actividad. Pero él [deudor contumazante] ha creado, en paralelo, otro CNPJ, y simplemente salta de una empresa que va a abandonar, pasa a otra y sigue su negocio ”, explica Edson Vismona, de ETCO.

Los efectos negativos del deudor frecuente los contrae el Estado, que gana menos, y el mercado del sector en cuestión.

“El efecto sobre la competencia es una disrupción de lo que sería la competencia natural en ese mercado”, destaca Eduardo Frade, socio de VMCA y ex superintendente de Cade. Genera un desincentivo para la entrada de nuevos competidores, además de una serie de salidas, con una mayor concentración del mercado ”, dice. "También hay un efecto de selección adversa, un efecto en el que los agentes que actúan en contra de las reglas son recompensados ​​y los que actúan de acuerdo con las reglas son castigados".

En el caso de los combustibles, el precio final de la gasolina es de hasta R $ 0,90 por litro en las estaciones que venden productos derivados de cadenas irregulares. En etanol, la variación llega hasta R $ 0,51, según un estudio de la consultora Boston Consulting Group (BCG).

Artículo publicado el 31/08/2020 en el Portal Jota, en la sesión Jota Discute, que cuenta con el apoyo de ETCO.