por  Hamilton Dias de Souza

 

1. Introducción

Las prácticas de los agentes económicos de naturaleza fiscal se han observado durante mucho tiempo que perjudican al mercado. Dichas prácticas incluyen el incumplimiento intencional y sistemático de los impuestos, el uso abusivo de medidas judiciales (concesión y medidas cautelares en acciones imprudentes, sin suficientes activos para satisfacer la deuda en el futuro) y evasión fiscal (declaraciones falsas, subfacturación, contrabando, malversación de fondos) etc.) A menudo, tales prácticas están asociadas con el crimen organizado, involucrando adulteración y falsificación (piratería) de productos.

Estas prácticas afectan a innumerables sectores de la economía, especialmente aquellos donde se comercializan grandes volúmenes de productos, con márgenes de beneficio reducidos, teniendo en cuenta que la reducción artificial de los precios (debido a la supresión de los impuestos) hace posible obtener una participación de mercado que proporciona ganancias rápidas. y expresivo, como ocurre, con bastante frecuencia, en los sectores de cigarrillos, combustibles y bebidas [1].

El desempeño de entidades como Instituto Brasileño de Ética de la Competencia(Etco) ha permitido publicitar estas prácticas y sensibilizar al público sobre sus efectos nocivos, no solo para la tesorería sino también para la competencia y la economía en general. Hay estudios que estiman el movimiento informal de bienes y servicios en R $ 983 mil millones, solo en 2016 [2]. Esta es la dimensión del problema, que afecta la asignación de recursos, creando una economía subterránea, que contribuye al deterioro social, político y económico actual del país.

En vista de esto, las entidades públicas, especialmente los estados, han tratado de crear reglas especiales para el control de las prácticas comerciales de naturaleza tributaria que afectan el mercado [3].

2. Las sanciones políticas no deben confundirse con las sanciones por actos ilegales.

Sin embargo, existe una fuerte resistencia a la aplicación de regímenes especiales de inspección e impuestos, así como a la adopción de medidas más drásticas contra los deudores. Normalmente, se alega que la Corte Suprema Federal tiene jurisprudencia pacífica que prohíbe el uso de cualquier medio de inspección y recaudación de impuestos que impida u obstaculice el ejercicio de actividades comerciales, a fin de obligar al contribuyente a cumplir con sus obligaciones tributarias. El entendimiento, reflejado en las descripciones generales 70, 323 y 547 [4], se basa en los principios de libertad de iniciativa, proporcionalidad y debido proceso [5] [6] [7].

De hecho, lo que prohíbe la jurisprudencia del Tribunal Federal Supremo son las llamadas sanciones políticas, entendidas así "las restricciones irrazonables o desproporcionadas al ejercicio de la actividad económica o profesional legal, utilizadas como una forma de inducción o coerción al pago de impuestos", razón por la cual “la orientación firmada por el Tribunal Federal Supremo no excusa el desprecio deliberado e imprudente de la legislación fiscal. No es necesario hablar de sanciones políticas si las restricciones a la práctica de la actividad económica tienen como objetivo combatir las estructuras corporativas que tienen incumplimientos fiscales sistemáticos y conscientes como su mayor ventaja competitiva ”[8] [9].

Resulta que la Corte Suprema Federal distingue entre deudores que ejercen sus actividades económicas de manera legal y, por lo tanto, tienen la plena protección de los principios constitucionales reflejados en las descripciones generales 70, 323 y 547; y los deudores que actúan ilegalmente en el mercado, a través de la falta de pago intencional y sistemática de impuestos, y que no disfrutan de protección constitucional contra la adopción de diferentes instrumentos para el control y recaudación de créditos fiscales, ya que practican una verdadera "macro delincuencia" impuesto repetido ”, en palabras del ministro Ricardo Lewandowski.

De hecho, la Ley se concibe predominantemente como un orden coercitivo [10], con el fin de inducir la conducta deseada por la sociedad, "proporcionando actos coercitivos como sanciones en el caso de la conducta opuesta" [11]. Por lo tanto, si el acto es ilegal, las sanciones establecidas por el legislador serán una mera consecuencia legal de la realización, en términos de hechos, de la hipótesis abstractamente prohibida en la norma. Por lo tanto, no se puede considerar la sanción política. En estas situaciones, las sanciones serán la respuesta de la Ley al acto anti-legal practicado por el contribuyente.

La legalidad de la conducta es, por lo tanto, el criterio que permite la selección de contribuyentes que pueden o no estar sujetos a restricciones en el desarrollo de sus actividades, debido al incumplimiento eventual de las obligaciones tributarias. El grado de restricción, ya sea total o parcial, dependerá del establecimiento de un proceso regular para el examen de cada situación y la medida apropiada para regularla, de acuerdo con los principios de debido proceso y proporcionalidad.

Por lo tanto, es esencial separar los diferentes tipos de deudores para verificar si las restricciones que se les imponen debido al incumplimiento de las obligaciones tributarias se caracterizan o no como sanciones políticas, o si son razonables, dependiendo de la naturaleza y los efectos de la conducta.

3. Tipos de deudor: eventual, repetido y repetido

En este sentido, es posible identificar tres tipos de deudores: el eventual, que, por cualquier razón, no recauda impuestos por períodos indefinidos; la repetida, que a menudo no recauda impuestos, como una forma de financiar sus actividades (deja de pagar impuestos en lugar de recurrir a préstamos bancarios para capital de trabajo, por ejemplo), o incluso debido a las condiciones estructurales del mercado ( crisis económica), o por pura especulación estimulada por sucesivos programas a plazos (Refis, Pert, etc.); y el contumaz, que intencional y sistemáticamente no recauda impuestos, para moverse y distorsionar la competencia.

Los dos primeros tipos de deudores (eventuales y reiterados) actúan legalmente en el mercado y deben someterse al procedimiento normal de cobro de deudas (inscripción en deuda activa, aplicación de impuestos, listado de activos, medida de precaución fiscal, protesta de CDA, etc.), en principio, no pueden sufrir ninguna restricción a la libertad de iniciativa destinada a obligarlos a cumplir sus obligaciones. Sin embargo, es posible que la falta reiterada de pago del impuesto termine infligiendo pérdidas a terceros, por ejemplo, si los precios se reducen artificialmente hasta el punto de obstaculizar el desempeño de los competidores. En este caso, el deudor reiterado puede estar sujeto a un régimen especial de inspección fiscal y recaudación, en la medida estrictamente necesaria para la normalización del mercado [12], en la forma del artículo 146-A del CF [13].

La situación del tercer tipo de deudor (deudor) es absolutamente diferente. Esto actúa en el campo de lo ilícito. Estos son delincuentes, no hombres de negocios, que abusan de la entidad legal como un frente para nunca pagar impuestos y, por lo tanto, obtienen una ventaja competitiva, entre otros. Para hacerlo, violan la ley a diario, practican numerosos actos ilícitos, comúnmente a través del uso de naranjas, el registro de direcciones y socios falsos, invariablemente poseen activos insuficientes para satisfacer las obligaciones fiscales, laborales y de otro tipo. Por lo tanto, se les debe impedir actuar. El derecho a ellos no ayuda, a excepción de las garantías procesales previstas en la constitución relacionadas con el debido proceso legal, la defensa amplia y los procedimientos contenciosos. Una vez que se determina la contumacia de la conducta, debe ser reprimida, de manera rigurosa y ejemplar, mediante sanciones legales que impidan la continuación de las actividades del agente (interdicción del establecimiento, revocación de la inscripción en el registro de contribuyentes), para preservar la tesorería. y el mercado, que tiene la libre competencia como uno de sus principios fundamentales, como un vínculo inseparable de la iniciativa libre [14]. Después de todo, lo que garantiza la Constitución es la libertad de iniciativa para el desarrollo de actividades legales, nunca la práctica de actividades de manera ilegal [15].

4. Conclusión

En conclusión, es necesario distinguir a los deudores fiscales para especificar el tratamiento legal que debería aplicarse a ellos:

(1) a deudores eventuales, las hojas de puntaje 70, 323 y 547 se aplican por completo, y no es posible imponer sanciones políticas como un medio para recaudar impuestos;

(2) las repetidas declaraciones de la Corte Suprema también se aplican a los deudores reiterados, sin embargo, su flexibilidad es posible, cuando la gerencia demuestra, habiendo observado el debido proceso legal, que el incumplimiento tributario ha afectado el mercado, para garantizar la neutralidad fiscal. (artículo 146-A del CF); y

(3) la protección contra las declaraciones sumarias no se aplica a los deudores regulares, y el Estado debe establecer sanciones legales que impidan el desempeño ilegal de estos agentes en el mercado.

[1] Aproximadamente R $ 4,8 mil millones no se recaudan anualmente en el sector de combustible (FGV), con R $ 18 mil millones registrados en deuda federal con respecto al sector del tabaco (PGFN) y R $ 1,8 mil millones inscrito en deuda activa solo en el estado de São Paulo, con respecto al sector de refrescos.

[ 2 ] https://www.etco.org.br/economia-subterranea

[3] Los estados de Rio Grande do Sul, Pernambuco y Bahía, entre otros, tienen legislación específica para frenar estas prácticas. Hay una acción directa de inconstitucionalidad ante la Corte Suprema Federal que cuestiona este tipo de medida (ADI 4.854-RS).

[4] "Precedente 70. La prohibición del establecimiento como un medio coercitivo para recaudar impuestos es inadmisible".

"Precedente 323. La incautación de bienes como medio coercitivo para pagar impuestos es inadmisible".

"Precedente 547. No es lícito que la autoridad prohíba al contribuyente endeudado adquirir sellos, enviar mercancías a través de aduanas y llevar a cabo sus actividades profesionales".

[5] En el RE 39.933 Segundo / AL, el STF declaró inconstitucional la disposición contenida en el código tributario municipal que permitía la incautación de bienes para pagar impuestos. Se entendió que no le corresponde a la entidad pública “hacer justicia a mano si la ley establece la acción fiscal ejecutiva, para el cobro de la deuda activa del Tesoro Público en general” (Full - Min. Informe Ary Franco - DJ: 13 / 04/1961).

[6] En RE 9.698 / GB, el STF consideró ilícita la prohibición de establecimiento comercial para obligar al contribuyente a pagar impuestos o multas. “El demandante no cumple con la medida extravagante y arbitraria que se le aplicó, es decir , la prohibición de su constitución, como sanción destinada a obligarla a pagar la deuda. Ahora, la Alcaldía del ex Distrito Federal - hoy del Estado de Guanabara - cuenta con un medio regular y adecuado para el cobro de la deuda, que es el ejecutivo fiscal. Lo que no es lícito, por constituir un procedimiento contrario a la ley y al estado de derecho en el que vivimos, es lo drástico: - interdicción de las actividades del peticionario ”(Pleno - Min. Henrique D'Ávila - DJ: 05/11 / 1962).

[7] RE 413.782 / SC señaló que la negativa de las autoridades tributarias a entregar facturas por el hecho de que el contribuyente tiene deudas tributarias, requiriendo el uso de facturas separadas para cada operación, “contradice (…) la garantía del libre ejercicio del trabajo , cargo o profesión - inciso XIII del artículo 5 de la Carta de la República - y de cualquier actividad económica - párrafo único del artículo 170 de la Constitución Federal ”. Además, se reafirmó que “el Estado no puede utilizar medios indirectos de coacción, convirtiéndolos en instrumentos de ajuste de la relación tributaria, pues, en función de ellos - y mediante interdicción o restricción severa al ejercicio de la actividad empresarial, económicos o profesionales - avergüenzan al contribuyente para cumplir con obligaciones tributarias que puedan estar en mora ”(Completo - Rel. Min. Marco Aurélio - DJ: 03/06/2005).

[8] Completo - RE 550.769 / RJ - Informe mínimo Joaquim Barbosa - DJe: 02/04/2014.

[9] Este entendimiento fue ratificado por el STF al declarar la constitucionalidad de la protesta del Certificado de Deuda Activa (ADI 5135 / DF, Rel. Min. Roberto Barroso, J. 3 y 9.11.2016).

[10] “En la teoría general del derecho contemporáneo, la concepción represiva del derecho sigue siendo dominante. Si la fuerza se considera un medio para obtener el máximo respeto por las normas (primarias) del sistema, o si se considera como el contenido de las normas (secundarias), la concepción dominante es ciertamente la que considera la ley como un orden coactivo, por lo tanto , un vínculo necesario e indisoluble entre la ley y la coerción. Esto se traduce en la importancia exclusiva otorgada a las sanciones negativas: la coerción se considera en sí misma una sanción negativa o, de lo contrario, el medio extremo para hacer sanciones efectivas (negativas), predispuestas por la orden incluso para la conservación del patrimonio normativo ” (BOBBIO, Norberto. De la estructura a la función: nuevos estudios de teoría del derecho. 1. Ed. Barueri: Manole, 2007. Traducción de Daniela Beccaria Versiani, p. 7).

[11] KELSEN, Hans, ¿Qué es la justicia? Justicia, derecho y política en el espejo de la ciencia; traducción Luís Carlos Borges, - 3ª Ed. - Sâo Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 286.

[12] “(…) la regla es la libertad para ejercer la actividad económica, como corolario de la libre empresa, en la que el Estado no debe interferir en la manifestación voluntaria de sus ciudadanos para hacerlo. Sin embargo, esto no significa que el Estado, en los casos en que el interés de la comunidad sea evidente, no pueda regular la actividad económica, imponiendo requisitos para su ejercicio racional, actuando incluso con la potestad de policía administrativa para hacer cumplir e implementar tales medidas, y tales dispositivo para ser interpretado sistemáticamente con los demás preceptos constitucionales del derecho económico ”. (FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lecciones de derecho económico. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p.65-66)

“(…) La libre empresa no es sinónimo de absoluta libertad económica (…). Lo que pasa es que el principio de la libre empresa, insertado en el caput del art. 170 de la Constitución Federal, no es más que una cláusula general cuyo contenido se completa con los ítems del mismo artículo. Estos principios definen claramente la libertad de iniciativa no como anárquica, sino como libertad social, que puede, en consecuencia, ser limitada ”(SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulación de la actividad económica (principios y fundamentos legales). São Paulo: Malheiros, 2001. págs. 93-94).

[13] “Art. 146-A. La ley complementaria puede establecer criterios impositivos especiales, con el objetivo de evitar desequilibrios de competencia, sin perjuicio de la competencia de la Unión, por ley, para establecer normas con el mismo objetivo ".

[14] “Los incumplimientos tributarios regulares son un tipo de incumplimiento prolongado en el tiempo, muchas veces planificado por el contribuyente, que acaba teniendo efectos nocivos en materia de competencia, que no deben confundirse con ese incumplimiento puntual y esporádico, como consecuencia de las dificultades financieras de la empresa. , que de ninguna manera afecta la libre competencia. (…) Este tipo de conducta individual va más allá de los límites de la libertad de iniciativa y de la libre competencia, y no merece el amparo del ordenamiento jurídico, ya que coloca al moroso en una posición privilegiada en relación con sus competidores en el mercado, ya que, no la carga de tributación, puede ofrecer su activo a un costo sustancialmente menor o obtener ganancias injustificadas ”. (LIMA, Ricardo Seibel de Freitas. Libre competencia y deber de neutralidad fiscal. 2005. 143 p. Tesis doctoral (Maestría en Derecho) - Universidad Federal de Rio Grande do Sul. Porto Alegre: 2005).

[15] “En estos casos, dada la conducta anormal, la forma de combatir este tipo de acción, que afecta directamente el derecho a la competencia y las reglas del mercado, no puede basarse en una simple recaudación judicial, ya que planificación y abuso del estado del contribuyente. Las medidas que se requieren, en este caso, son detener el daño y no intentar recuperar el daño. Esto se debe a que el daño a la competencia legal ya se ha consumado y no puede recuperarse en la aplicación de impuestos ”(MÖLLER, Max. Sanción política y régimen de inspección especial. Tesis presentada en el XXXIX Congreso Nacional de Abogados del Estado. Http: // anape. org.br/site/wp-content/uploads/2014/01/TESE-2-AUTOR-MAX-MOLLER.pdf)

Hamilton Dias de Souza es socio fundador de Dias de Souza Advogados Associados, maestro y especialista en Derecho Tributario en la Facultad de Derecho de la Universidad de São Paulo (USP) y miembro del Consejo Asesor de ETCO.